Beweispflicht und Kosten

Diskutiere Beweispflicht und Kosten im Bauvertrag Forum im Bereich Rund um den Bau; Hallo, folgende Situation: Vertrag direkt mit Gewerk abgeschlossen, Grundlage VOB. AG meldet bei der Abnahme Mangel an (für den Kontext). AN...

  1. #1 Gunnar1, 27.01.2016
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    Hallo,

    folgende Situation:

    Vertrag direkt mit Gewerk abgeschlossen, Grundlage VOB. AG meldet bei der Abnahme Mangel an (für den Kontext). AN versucht danach den Mangel zu beheben, behauptet irgendwann "ist kein Mangel". AN bietet an Sachverständigen zu holen. Sollte sich herausstellen, dass es kein Mangel ist, sind die Kosten vom AG zu tragen.

    Jetzt leuchtet mir ja ein, dass man als AG nicht überall "Mangel" schreien kann und der AN muss kostenpflichtig zeigen, dass dem nicht so ist. Aber was habe ich als AG eigentlich von der "Beweispflicht vor Abnahme beim AN", wenn ich wie im Fall oben am Ende die Kosten für den Beweis tragen muss? Oder wäre dafür eigentlich doch der AN zuständig?

    Gruß
    Gunnar
     
  2. #2 Ralf Wortmann, 27.01.2016
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    Ich würde mich auf eine solche Absprache mit dem AN nicht einlassen.

    Zur Beweislast hier der Einfachheit halber eine Zusammenfassung aus einem anderen thread zum gleichen Thema, in dem ich ein paar Fragen beantwortet habe:

    ==============================================================

    Wer hat denn vorprozessual die Beweislast inne, wenn die Ausführung strittig ist? Der AG?

    Keiner von beiden. Der Begriff der Beweislast ist ein prozessualer Begriff, der nur im Rahmen eines laufenden Rechtsstreits vor Gericht zur Anwendung kommt. Anders, als im US-amerikanischen Recht (pre trial discovery), kennt das deutsche Recht keine vorprozessualen, außergerichtlichen Beweiserhebungen.

    D.h. ich muss immer klagen, wenn sich der AN quer stellt und behauptet, er hätte alles richtig gemacht?

    Oder ergibt sich das weitere dadurch, wenn man Geld einbehält?

    Letzteres ist der Fall. Man muss nicht klagen. Man kann auch abwarten, ob man verklagt wird. Aber man sollte sich als AG vorher einigermaßen sicher sein, dass man beim Einbehalten von Geld im Recht ist, sonst trägt man im Unterliegensfall Prozesskosten. Deshalb ist die gebetsmühlenartige Wiederholung, dass der AG in einer tollen Position sei, da der AN ja schließlich "in der Beweislast" sei, Augenwischerei.

    D.h. ich trage als AG das Irrtumsrisiko, wenn ich behaupte, das Werk ist mangelhaft und der AN muss nichts weiter tun, als diesen Vorwurf zu bestreiten?

    Ja, und zwar deshalb, weil der AN, wenn tatsächlich objektiv kein Mangel vorliegt, dies in einem Prozess, in dem das Gericht ein Sachverständigengutachten einholt, ja auch beweisen kann. Dann hilft es dem AG nicht, dass der AN eigentlich die prozessuale Beweislast für das Nichtvorhandensein eines Mangels trägt.

    Ein Wermutstropfen für den AN ist es, dass er (sofern es kein selbständiges Beweisverfahren, ist) beim Mangelvorbehalt im Abnahmeprotokoll erstmal den Sachverständigenvorschuss für die Beweiserhebung beim Gericht einzahlen muss (wegen der Beweislast). Diesen Vorschuss erhält er aber vom AG erstattet, wenn der AN den Prozess gewinnen sollte.

    Der SV wird in unserem obigen Beispiel (von den üblichen Unwägbarkeiten mal abgesehen) bestätigen, dass kein Mangel vorliegt und der AG verliert den Prozess, wird zur Auszahlung des einbehaltenen Werklohns nebst Zinsen verurteilt und hat zudem die Gerichtskosten, die Kosten des vom Gericht bestellten Sachverständigen und die Anwaltskosten beider Parteien zu tragen bzw. dem AN zu erstatten.
    ==============================================================

    Soweit der Text. Was bedeutet das jetzt für dich? Dass du aus meiner Sicht, Beweislast hin oder her, nicht umhin kommst, für dich selbst zu ermitteln, ob ein Mangel vorliegt. Bislang hast du nur einen unspezifischen „Verdachtsmangel“, mehr nicht.

    Du kannst deine Mängelrüge natürlich einfach aufrechterhalten und trotzdem die Abnahme erklären mit entsprechendem schriftlichen Mängelvorbehalt im Protokoll.

    Wenn du aber überlegst, ob du gar einen Teil des Werklohnes zurückbehalten solltest oder ob du den AN gar klageweise auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen willst, musst du vorher erstmal feststellen, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt. Da es sich wertmäßig um einen nur kleinen Mangel handelt, würde ich da aus Kostengründen abgestuft schrittweise vorgehen.

    Leih dir dazu z.B. erstmal ein vernünftiges Schalldruckpegelmessgerät und miss selbst, ob die Pumpe in dem am nächsten gelegenen schutzwürdigen Raum (Experten, korrigiert mich, wenn ich falsch liege, aber ein Treppenhaus ist kein schutzwürdiger Raum, soweit ich weiß) einen Pegel von 30 dB(A) erreicht oder überschreitet.

    Tut er dies nicht oder bleibt er sogar weit darunter, würde ich die Sache auf sich beruhen lassen.

    Wenn die 30 dB(A) deutlich überschritten werden und der AN ihm gesetzte Fristen zur Mängelbeseitigung (Zugangsbeweis!) hat verstreichen lassen, kannst du darüber nachdenken, ob du ein SV-Gutachten in Auftrag gibst. Wenn das Gutachten das Vorliegen eines Mangels bestätigt, kannst du vom AN auch die Kosten des Gutachtens erstattet verlangen.
     
  3. #3 Gast036816, 27.01.2016
    Gast036816

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    warum sollte der AN auch zahlen, wenn du einen mangel in den ring wirfst, der unternehmer tritt den beweis an, dass der mangel nicht besteht, du zweifelst das nach wie vor an und bedienst dich eines sachverständigen, der dann bestätigt, ist kein mangel. der AN braucht in dem fall nicht den sachverständigen.
     
  4. #4 Gast036816, 27.01.2016
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    Gast036816 Gast

    wer die musik bestellt, muss auch die kapelle bezahlen.
     
  5. #5 planfix, 27.01.2016
    planfix

    planfix Gast

    du solltest den spieß umdrehen, nämlich:
    du bestellst den SV und wenn es ein magel ist zahlt der AN den SV.
    dann kannst du dir den SV wenigstens selbst heraussuchen und kennst die kosten.
     
  6. #6 Gunnar1, 27.01.2016
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    Vielen dank für schnelle und ausführliche Antwort. Wieder eine Menge gelernt! Damit werde ich diesen "Mangel" ad acta legen.

    Zum Verständnis/aus Neugier: Deine erste Aussage, dass Du Dich nicht auf eine solche Absprache einlassen würdest, ergibt diese sich aus der Tatsache, dass Du davon ausgeht bei diesem konkreten Mangel unterlegen zu sein, oder hat es andere Gründe? Wenn ich Deine Ausführungen richtig verstanden habe, müsste doch diese Absprache eigentlich den schnelleren Erfolg geben, und sogar günstiger sein: nur Sachverständigenkosten, keine Prozesskosten. Weniger zahlen würde ich ja in keinem anderen Fall.

    --

    Und noch ein weiterer Mangel, genau selbiges Angebot vom AN, mit dem Unterschied, dass der Mangel nicht bei der Abnahme vorbehalten wurde.: Das Trinkwasser hat morgens immer einen Plastikgeshcmack. Hier wäre ich also so oder so Beweispflichtig. Frage an die Sanitärexperten - ist die Mangelfrage bei derartigem Geschmack eindeutiger zu beantworten?
     
  7. #7 Ralf Wortmann, 27.01.2016
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    All das, egal in welche Richtung, geht sowieso nur mit einer wasserdichten schriftlichen Vereinbarung zwischen AG und AN, sonst wird das am Ende nur zur ABM für Anwälte.

    Und bei so einem Minimangel, bei dem eine Schallentkopplung der Zirkulationspumpe vielleicht nur 30-40 Euro kosten würde, würde ich einen SV aus Kostengründen erstmal außen vor lassen und mit einem Leihgerät selber messen.

    Ein echter ö.b.v. SV für Schallschutz ist relativ teuer und rückt gleich mit schwerem Gerät an; die Kosten (wahrscheinlich nicht unter 500 €) hätte der TE doch sonst an der Backe, wenn es kein Mangel sein sollte.

    Da ist es preiswerter, sich für max. 100 € ein Messgerät zu leihen und erst mal selbst zu schauen, was sich ergibt.
     
  8. Lebski

    Lebski Gast

    Zur ersten, groben Schallmessung gibt es Apps fürs Smartfon. Sind als Richtwert ok.
     
  9. #9 Ralf Wortmann, 27.01.2016
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    Ich habe so eine App auf Android auf dem Smartphone. Die zeigt allerdings schon bei vermeintlicher absoluter Stille immer 23-25 dB(A) an. Das liegt mir doch etwas zu nahe am Grenzwert von 30 dB(A), sodass ich sie nicht für eine ausreichend genaue erste Einschätzung vorschlagen wollte. Aber probieren kann man es natürlich, einmal mit laufender Pumpe und einmal mit ausgeschalteter Pumpe.
     
  10. #10 Skeptiker, 28.01.2016
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    Kann ich nicht bestätigen. Die von mir ausprobierten Apps zeigten völligen Unfug an.


    mit skeptischen Grüßen!
     
  11. #11 Achim Kaiser, 28.01.2016
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    In dem Fall brauchts doch wohl keine App ....

    Kunststoffverrohrung, schallgedämmte Rohrschellen ... und ein Zirkulationspümpchen dass angeblich Geräusche macht ...

    "Wenn" das Pümpchen so kleppert so das eine Geräuschübertragung über die Rohrleitungen in anderen Bereichen hörbar ist, dann brauch ich keine App .... dann ist das am Pümpchen am Montageort deutlich feststellbar.

    "Wenn" am Montageort nichts wirklich hörbar ist, dann brauchts auch keine App in den angrenzenden Räumlichkeiten ... denn das wird die 30 dB(A) nicht reissen.

    Entweder wird hier ein Fliegenschiss aufgepumpt oder es klemmt was gewaltig an der Darstellung ....
    Die Wahrscheinlichkeit sich die vermeindlichen Mangelfeststellungskosten selbst an die Backe kleben zu können schätze ich mal als "sehr hoch" ein .... und die Kosten stehen in keinem Verhältnis zur vermutlichen Ursache.
    Es riecht verdächtig nach der berühmten Kanone für die Spatzen ....

    Gruß
    Achim Kaiser
     
  12. #12 Skeptiker, 28.01.2016
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    Wurde vom TE ja auch schon für erledigt erklärt!
     
  13. #13 Gunnar1, 28.01.2016
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    Abgesehen von dem von Skeptiker in Antwort auf Deinem Beitragl schon richtig hervorgebrachten Punkt: Jein, die Bauphysik ist an dieser Stelle etwas komplizierter.

    Die Pumpe höre ich nicht im Raum wo sie installiert ist. Jedenfalls wird diese dort von Gastherme und Kühlschrank locker übertönt. Und in dem Raum dürfen ja auch allerlei Geräusche sein, dafür ist er da. Aber, die Pumpe dreht sich. Dadurch vibrieren die an der Pumpe angeschlossenen Rohre und Befestigungen. Dieses Vibrieren erzeugt Schall in der Mauer wo die gesamte Installation hängt. Wenn sonst im Haus alles ruhig ist, ist diese Vibration auf der anderen Seite der Mauer als tiefer Brummton hörbar. Das ganze ist ein Treppenaufgang, der als hervorragender Resonanzkörper dient und dadurch die Lautstärke verstärkt.

    Du hast sicherlich recht, dass die Mangelfeststellungskosten die Kosten für die Ursachenbehebung (so lese ich mal Dein Post) sehr viel höher sind. Problem nur: die Ursache, welche Behoben werden könnte, ist nicht bekannt.

    Wie dem auch sei, es ist ein Geräusch, welches stört, nervt und ärgert, erst recht mit dem Gedanken, dass es sicherlch auch ohne geht. Aber mit ziemlicher Sicherheit nicht die 30db(A) übersteigt, erst recht nicht in die angrenzenden Räume. Insofern werde ich es dabei belassen.
     
  14. #14 Siddy74, 28.01.2016
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    Aber wie sieht es denn aus wenn in einem Beweisverfahren zum Beispiel ein eindeutiger Mangel festgestellt wurde und dieser nicht gefunden wird???

    Angenommen der Gutachter stellt fest: Feuchtigkeit unter dem Dach an den Unterspannbahnen, am Randbereich Mauerkrone rund ums Haus. Weiterhin Feuchtigkeit zwischen Dämmung und Betondecke unter dem Dach.

    So, nun zahlt der AG den Betrag X ans Gericht - Gutachter sucht und sucht und findet die Ursache nicht. Er kommt nun x mal und jedes mal ohne Erfolg - Mangel ist jedoch da. Das geht nun soweit das dem AG das Geld förmlich aus der "Buxe" gezogen wird. Kann man dies in einem Verfahren dem AN nun übertragen, das der nun für den offensichtlichen Mangel einzahlen muss? Was wenn der AG nun irgendwann an den Punkt kommt das die Kohle ausgeht der Mangel aber immer noch nicht geklärt wurde und der Gutachter noch zu zwei weiteren Terminen kommen muss um den Mangel zu finden???
     
  15. R.B.

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    Vielleicht als Info für diejenigen die mit so einer Schallproblematik konfrontiert werden, und die eine Möglichkeit für eine einfache erste Abschätzung suchen.

    Als "Messgerät" sind solche Lösungen natürlich nicht zu gebrauchen, ich denke das ist unbestritten. In vielen Fällen benötigt man aber nicht gleich einen umfangreichen Messpark und Spezialisten für die Durchführung normgerechter Messungen. Möchte man diese Messungen selbst durchführen, dann sollte man aber an ein paar Grundregeln denken. Kennt man die Schwächen seines "Messaufbaus" dann kann man die gemessenen Werte auch sinnvoll einschätzen. Bitte nicht blind auf eine Anzeige vertrauen, egal wieviele Nachkommastellen sie hat und egal welche Genauigkeit sie dadurch suggeriert.

    Was aber immer wieder unterschätzt wird, ist der "Messaufbau". Dieser hat bei den meisten Messungen mehr Einfluss als die Toleranz der Messgeräte. Allen voran der Messabstand, die Messhöhe, aber auch die Charakteristik der Räume in denen gemessen wird sollte man immer berücksichtigen.
    Bei einem Smartphone müsste man noch wissen, wo sich das Mikrofon befindet und wie das Smartphone zur Schallquelle auszurichten ist (es gibt ja auch Ausführungen mit mehreren Mikrofonen).

    Die Messgenauigkeit ist ein weiteres Thema. Hier würde beispielsweise ein SNR von 5dB, also 25dB(A) Rauschen und 30dB(A) Messwert dazu führen, dass das Messgerät von sich aus schon etwa 1dB mehr anzeigt, da sich das Rauschen auf das Messergebnis quasi "addiert". Deswegen wäre ein möglichst hoher SNR anzustreben, was bei einfachen Geräten und 30dB(A) Grenzwert natürlich kaum zu machen ist.

    Ein weiterer Punkt ist die Messgenauigkeit des Schallpegelmessers aufgrund seiner Auflösung. Hier sollte man daran denken, dass ein smartphone für Sprache ausgelegt ist, also der Eingangsfrequenzbereich begrenzt ist. Zudem müssen vorwiegend starke Schallpegel "verarbeitet" werden, was dazu führt, dass trotz hoher Auflösung der A/D Wandler bei geringen Pegeln eine erhebliche Messungenauigkeit vorhanden ist. Diese wirkt sich zusätzlich zu dem o.g. Punkt mit dem Rauschen aus. Da die Auflösung für Sprachpegel optimiert wird, können solche Apps zudem bei sehr lauten Pegeln völlig versagen, da der NF-Zweig in die Begrenzung getrieben wird.

    So, und abschließend kommt noch die Software in´s Spiel. Eine App programmieren um einfach nur einen Schallpegel auszulesen (und darzustellen), oder daraus ein "Messgerät" zu machen, sind zweierlei Paar Stiefel. Im zweiten Fall müsste zumindest eine Art "Kalibrierung" gemacht werden, was anscheinend von vielen Programmierern schlichtweg unterlassen wird. Das erklärt auch, warum in Tests solche "Messlösungen" manchmal relativ genau sind, während andere Apps nur mit Hausnummern glänzen können, und manchmal Abweichungen von 10dB gar nicht so selten sind. Rechnet man dann noch die o.g. Toleranzen durch Messaufbau etc. hinzu, dann wird man schnell erkennen, dass so eine App nur als Gimmick taugt. Man könnte genau so gut Pegelwerte durch eine Zufallsgenerator generieren lassen, die Trefferquote wäre vermutlich höher.

    Wo liegt nun die Lösung?

    Die ist an sich ganz einfach. Wichtig ist zuerst einmal die Anzeige in einem sehr ruhigen Raum. Dieser bestimmt die untere "Messgrenze". Dann sollte man schauen, ob man bekannte Schallquellen "probemessen" kann, vorzugsweise durch Vergleich mit einem echten Schallpegelmesser. Damit kann man sich Korrekturfaktoren basteln, oder bei zu großen Abweichungen gleich auf eine andere App (oder anderes smartphone?) umsteigen.

    So vorbereitet sollte es möglich sein, Schallpegel mit einer Abweichung von vielleicht 3-5dB zu messen, evtl. auch noch etwas genauer. Dann muss man "nur" noch auf den o.g. "Messaufbau" achten und man erhält Werte, die man einschätzen und interpretieren kann.

    Wichtig ist, dass man die Grenzen seines Messsystems kennt. Hier wäre die Obergrenze zu nennen, die vermutlich irgendwo bei 80-90dB(A) liegen dürfte, und die Untergrenze, bestimmt durch die Rauschanzeige und die oben ermittelten Korrekturfaktoren. Eine Bewertung ob ein 30dB(A) Grenzwert unterschritten wird, ist damit zwar nur sehr schwer möglich, man kann aber eine Grenzwertüberschreitung schon sehr gut abschätzen, so dass man entscheiden kann, ob weitere Maßnahmen, seien es technische Änderungen (hohe Abweichung) oder detaillierte Messungen (geringe Abweichung), notwendig werden bzw. sinnvoll sind.
     
  16. #16 Achim Kaiser, 28.01.2016
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    Die kann man ausschalten ...
    Die MickyMaus-Zirkulationspümpchen laufen normalerweise mit ner vergleichsweise hohen Drehzahl von daher halte ich sie nicht für die Ursache eines tieffrequenten Brummtons. Auch dieses Geräusch müsste sich per Ein- und Ausschalten definitiv zuordnen lassen.

    Tieffrequente Geräusche kommen eher mal von der Brennwerttherme ....
    wenn das Gehäuse aus irgendwelchen Gründen anfängt zu schwingen.

    Gruß
    Achim Kaiser
     
  17. R.B.

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    Ich kenne zwar keine Pumpe die geräuschlos arbeitet, aber wenn Dir dieser Punkt so wichtig ist, dann könnte man ja testweise verschiedene Pumpen ausprobieren, oder eine entkoppelte Montage (Flexverbinder zum Rohrsystem etc.). Ist das Restgeräusch so gering wie von Dir beschrieben, dann ist eine weitere Schalldämmung aber mühsam. Es ist viel leichter ein lautes Geräusch um x oder xx dB zu dämmen als ein Geräusch das man nur leise hört.
     
  18. #18 Gunnar1, 28.01.2016
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    Es ist vollkommen unstrittig, dass das Geräusch von der Pumpe kommt. Schalte ich die Pumpe aus, ist das Geräusch nicht da. Schalte ich sie an, ist es da.
     
  19. #19 Achim Kaiser, 28.01.2016
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    Wie kann man einen eindeutigen Mangel feststellen, wenn man ihn nicht findet ???

    Ein AG kann nach belieben 10 SV´s durch seine Hütte toben lassen ...
    Zunächst gilt : Wer die Musik bestellt, bezahlt die Kapelle.

    Nicht umsonst gibts auch so Begriffe wie Prozessrisiko ...
    Und viele die mal schnell nen Streit vom Zaun gebrochen haben würden das ein paar Jahre später - so es dann mal ein Urteil gibt nicht mehr tun.
    Und wenn dir zwischendurch der (finanzielle) Schnauffer ausgeht oder der AN Konkurs anmeldet .... Game over.

    Gruß
    Achim Kaiser
     
  20. #20 Achim Kaiser, 28.01.2016
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    Okay ... was ist das für ein Pümpchen ?
    Bild von der Einbausitation wäre nicht schlecht.

    Gruß
    Achim Kaiser
     
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