Baumangel und Mangelrüge

1. Mangelbegriff, § 633 Abs. 2 und 3 BGB

Eine Bauleistung ist mangelhaft, wenn die ausgeführte Leistung das < Bau-Ist >

1. von der im Vertrag vereinbarten Beschaffenheit abweicht

oder

2. das erstellte Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung ungeeignet ist

oder

3. ( sofern nicht bereits die vorrangig zu prüfenden Kriterien 1. und 2. erfüllt sind und damit quasi als Auffangregel )

für die gewöhnliche Verwendung ungeeignet ist und es hierdurch in seiner üblichen und zu erwartenden Beschaffenheit ( Funktion, Gebrauchstauglichkeit usw. ) beeinträchtigt ist

Ein Mangel kann sich demnach ergeben aus einer Abweichung des Bau-Ist vom Bau-Soll in Bezug auf:

* die Festlegungen im Bauvertrag und im Leistungsverzeichnis, in den - soweit mitübergeben - Plänen des Architekten und der Sonderfachleute ( Statiker, Heizungsplaner usw. ) und in der Baugenehmigung;

* die Funktions-, Verwendungs- und Gebrauchstauglichkeit und das optischen Erscheinungsbild;

* die anerkannten Regeln der Technik ( aRdT ), die den einzuhaltenden Mindeststandard festlegen, soweit vertraglich nicht " mehr " vereinbart ist.

Hierbei ist allerdings zu beachten, daß über den aRdT der Eintritt des geschuldten Erfolgs steht. Danach gilt: Selbst wenn der Unternehmer die aRdT eingehalten hat, ist das Werk auch dann mangelhaft, wenn der geschuldete Erfolg ( = Funktion ) nicht eingetreten ist.

Beispiel:

Der Dachdecker hat bei der Dacheindeckung die aRdT eingehalten. Es dringt aber gleichwohl Niederschlagswasser in die Dachkonstruktion ein. Die Ursache ist nicht aufklärbar. Der Dachdecker haftet, weil er den geschuldeten Erfolg ( " übliche Beschaffenheit = dichtes Dach ) nicht herbeigeführt hat.

Für die Gewährleistungsverpflichtung kommt es im Grundsatz nicht darauf an, ob der Mangel bereits einen Schaden verursacht hat oder je verursachen wird.

Beispiel ( Beschaffenheitsfehler )

Laut Baubeschreibung soll der Keller eines Mehrfamilienwohnhauses als " Weiße Wanne " erstellt werden. Der Bauträger erstellt den Keller abweichend hiervon aus Kalksandstein mit Außenisolierung und Drainage. Für die Drainage hatte der BT außerdem nur eine befristete Einleitungsgenehmigung der Gemeinde.

OLG Celle - 7 U 89/07 - bejaht Mangel und außerdem arglistige Täuschung.

Beispiele:

Auf dem neu eingedeckten Dach haben einige Ziegel Risse. Das Dach ist aber ( noch ) dicht. Die Ziegel mit Rissen müssen gleichwohl vom Dachdecker ausgetauscht werden, weil hierdurch deren dauerhafte Funktion ( Verhinderung des Eindringens von Niederschlagwasser in die Dachkonstruktion ) beeinträchtigt ist.

Vertraglich vereinbart ist ein Wandputz in der Farbe hellocker. Ausgeführt wird ein oranger Putz. Der Putz an sich erfüllt alle Anforderungen hinsichtlich Schichtdicke, Rissfreiheit, Mörtelgruppe, Haltbarkeit und Wetterschutz. Ein Schaden ist nicht zu erwarten. Der Putz ist trotzdem mangelhaft, weil er nicht die vereinbarte Beschaffenheit ( hier: Farbe " hellocker " ) hat. Vertragliche Vereinbarungen zur Beschaffenheit ( 1. ) und zur Verwendung ( 2.) haben also Vorrang gegenüber dem Mindeststandard ( 3. ).

Weiteres Beispiel: Sind goldene Wasserhähne vereinbart, sind die gelieferten verchromten Wasserhähne mangelhaft, auch wenn sie den Zweck als Absperrvorrichtung gleichermaßen erfüllen. Ebenso: andere Beschaffenheit des Materials, anderer Hersteller usw.

2. Mangelanzeige

Stellt der Bauherr oder sein Bevollmächtigter (Architekt/Bauleiter) eine mangelhafte Leistung fest, muß er diese gegenüber seinem Vertragspartner zunächst rügen, d.h. ihm den Mangel anzeigen. Eine Mangelanzeige gegenüber dem vor Ort tätigen Sub-/Nachunternehmer seines Vertragspartners ist hingegen ungenügend und führt unter Umständen zum Rechtsverlust!

Für die Mangelanzeige reicht es aus, wenn dem Vertragspartner ( Unternehmer ) die Mangelerscheinung mitgeteilt wird. Die Mangelursache muß hingegen nicht angegeben werden. Denn es ist Aufgabe des Unternehmers, sich den angezeigten Mangel anzusehen und die dafür verantwortliche Ursache zu finden. Die Ursacherforschung ist also Aufgabe des Unternehmers!

Beispiel: Bereits ein Jahr nach Erstellung des EFH sind zwei Kelleraußenwände bis zu 30 cm über der Kellerbodenplatte durchfeuchtet. Der Bauherr muß seinem Unternehmer nur mitteilen, daß in den < genaue Bezeichnung der beiden betroffenen > Kellerräumen die Außenwände 30 cm gemessen ab Kellerboden durchfeuchtet sind. Der Bauherr muß also nicht selbst die Außenwände freilegen, um festzustellen, daß die Hohlkehle mangelhaft ausgeführt wurde.

Der Bauherr sollte eigene Nachforschungen, soweit hierdurch der bisherige Zustand verändert wird, auch schon deswegen tunlichst unterlassen, weil er hierdurch unter Umständen den Beweis vereitelt.

3. Fristsetzung zur Mangelbeseitigung erforderlich

Mit der Mangelanzeige ist dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels ( Nachbesserung ) zu setzen.

4. Eingang der Mangelanzeige beweiskräftig sicherstellen

Der Zugang der Mangelanzeige mit Fristsetzung zur Mangelbeseitigung bei dem Unternehmer muß beweiskräftig sichergestellt werden. Zu empfehlen ist hierfür die Zustellung eines Schriftstücks durch Boten, der sich das Schriftstück vor dem Einwurf in den Hausbriefkasten des Unternehmers durchliest und auf einer Kopie des Schriftstücks das Datum sowie die Uhrzeit der Zustellung notiert. Als Bote sollte wegen der eingeschränkten Glaubwürdigkeit kein Verwandter des Bauherrn, sondern ein sonstige vertrauenswürdige Person fungieren.

Von einem Einschreiben mit Rückschein ist eher abzuraten, da bei Nichtannahme und Nichtabholung des bei der Post hinterlegten Einschreibens die Zustellung als nicht bewirkt gilt. Die Zustellung müßte dann gegebenenfalls nochmals mit neuer Fristsetzung bewirkt werden. Hierdurch geht Zeit verloren.

Von der Versendung einer Mangelanzeige per Telefax ist abzuraten. Das Sendeprotokoll beweist vielleicht ( jedoch Manipulation denkbar ) die Absendung, aber auf keinen Fall den Zugang beim Empfänger. Also muß bei Faxversand sicherheitshalber eine zusätzliche beweiskräftige Zustellung bewirkt werden.

Beim Boten ist das Schriftstück mit dem Einwurf in den Briefkasten zugestellt!

Der sicherste, aber sehr zeitaufwändige Weg ist die Zustellung der Mangelanzeige an den Unternehmer per Gerichtsvollzieher.

5. Beweislast

Bis zur Abnahme der Leistung hat der Unternehmer die Mängelfreiheit seiner Leistung zu beweisen. Mit der Abnahme kehrt sich die Beweislast um: Der Bauherr muß dann dem Unternehmer die Mangellhaftigkeit beweisen.

Von Bedeutung ist die Beweislast für den Fall, daß der Mangel oder die Verantwortlichkeit für den Mangel nicht mehr zu klären ist. In einem solchen Falle verliert bis zur Abnahme der Unternehmer, danach der Bauherr den Prozeß. Die Beweislast ist ferner von Bedeutung für die im Streitfall bei Gericht einzuzahlenden Sachverständigenvorschüsse. Bis zur Abnahme sind die Vorschüsse vom Unternehmer, danach vom Bauherrn einzuzahlen.

Achtung: Die Abnahme erfolgt nicht nur durch eine förmliche Abnahme (Termin auf der Baustelle mit Bauherr und Unternehmer), sondern auch durch die Ingebrauchnahme – i.d.R. gilt dann einige Wochen nach dem Einzug das Bauwerk als abgenommen.

Sind erhebliche Mängel vorhanden, sollte die Abnahme vom Bauherrn schriftlich verweigert werden; im Falle des Einzugs vor Abnahme also Abnahmeverweigerung spätestens mit dem Einzug. Auch hier muß der Zugang der schriftlichen Abnahmeverweigerung sichergestellt werden, also Zustellung des Schriftstücks per Boten oder Gerichtsvollzieher ( s.o. ).

Es gilt: Wer schreibt ( und dies beweisen kann ), der bleibt!

6. Mangelbehebung

Grundsätzlich hat der Unternehmer nicht nur die Pflicht, sondern auch ein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen. Beseitigt der Bauherr den Mangel vor Mangelanzeige und Ablauf einer angemessenen Frist selbst oder durch einen anderen Unternehmer ( sog. Ersatz- oder Selbstvornahme ), verliert er - außer bei Gefahr im Verzug und Unerreichbarkeit des Unternehmers - sämtliche Ansprüche; er kann also auch die durch die Ersatz- oder Selbstvornahme angefallenen Aufwendungen nicht erstattet verlangen.

Wie der Mangel behoben wird, entscheidet grundsätzlich der Unternehmer. Der Bauherr darf die vom Unternehmer vorgesehene Art der Mangelbeseitigung nur dann verweigern, wenn diese offensichtlich ungeeignet ist, insbesondere eine Mangelbeseitigung entgegen den anerkannten Regeln der Technik beabsichtigt ist.

7. Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung

Eingeschränkt wird die Mangelbeseitigungspflicht des Unternehmers durch den Grundsatz der Verhältnissmässigkeit.

Beispiel: Eine Beule im Rahmen des neuen Holzfenster ist selbstverständlich ein ( optischer ) Mangel und insofern nachzubessern. Jedoch muss der Unternehmer keinen neuen Rahmen liefern, wenn sich die Beule mit Spachtelmasse und Farbe beheben lässt.

Andererseits: Sind einzelne Fliesen im neu gefliesten Badezimmer gerissen, die durch nachgelieferte Fliesen ersetzt werden könnten, entstehen durch den Austausch aber Farbabweichungen zu den verbliebenen Fliesen ( unterschiedliche Chargen ), dann muß bei einer hochwertigen Badezimmerausstattung alles neu gefliest werden. Der Unternehmer kann sich nicht auf Unverhältnismäßigkeit berufen.
http://www.baurechtsurteile.de/artikel486-0.html

[Bauexpertenforum, Ralf Dühlmeyer.