Gewährleistungsbürgschaft einlösen

M.E. fehlt die sichere Zuordnung des Mangels in den Verantwortungsbereich des Bauträgers. Nach der Abnahme sind Sie beweispflichtig. Wenn der Bauträger den Mangel bestreitet (wenn z.B. sein Subunternehmer das tut, wird sich der Bauträger dieser Position anschließen), ist das Privatgutachten zu wenig. Dann fehlt es an einem "Titel" (ich hoffe, das ist in diesem Zusammenhang der richtige Begriff). Damit laufen Sie Gefahr, den Betrag aus einer in Anspruch genommenen Bürgschaft mit Zins und Rechtsverfolgungskosten wieder zurückzuzahlen.

Vielleicht muss der Bürge nicht mal leisten, wenn Sie die Bürgschaftsurkunde mit Ihrem Privatgutachten zusammen vorlegen. Kommt auf die Formulierung an. Bei öffentlichen AGs steht auf der Urkunde "Sicherheit für die Erfüllung der Mängelansprüche". Voraussetzung für die Inanspruchnahme ist also der Mängelanspruch. Den haben Sie erst nach einer gerichtlichen Beweissicherung oder wenn der Bauträger den Mangel einräumt und bestätigt.

Die Gewährleistungsbürgschaft ist kein geeignetes Mittel, um Druck zur Beseitigung einseitig behaupteter Mängel zu erzeugen. Sie sichert nur das Insolvenzrisiko ab.

 

Wie...

wann Du die Bürgschaft einlösen kannst, hängt vom Inhalt derselben ab. Die schärfste Form ist eine "auf erste Anforderung", dann muss sich der AN gerichtlich gegen die Inanspruchnahme wehren. Aber hundertpro - so eine haste nicht - der BT is ja nich blöd. Ansonsten seh ichs so wie Bruno.
Anmerkung: Von mir hätteste erst mal ein Schreiben gekriegt, dass die gesetzte Frist wegen Umfang der Arbeiten und der Witterungslage unangemessen ist - womit ich nicht sagen will, dass der Anspruch nicht gerechtfertigt sein könnte.

 

Am besten nochmal schreiben, unter Auflistung aller gemeinsamen Termine und der mündlichen und schriftlichen Absprachen zum Sachverhalt. Ruhig so weit gehen, dass eingeräumt wurde, dass ein Mangel vorliegt, der vom Bauträger bzw. von seinem Nachunternehmer verursacht wurde (wenn es denn so war natürlich). Wichtig ist m.E., dass vor allem die Aussagen des Bauträgers zum Mangel in diesem Schreiben protokolliert sind. Also nicht nur schreiben "mein Gutachter hat festgestellt dass ...", sondern "Sie haben uns am Termin am ... bestätigt, dass Ihr Nachunternehmer die falsche Farbe verwendet hat" und "dass Sie die Beseitigung des von Ihrem Nachunternehmer verursachten Mangels in die Wege leiten wollten". Um die Nennung eines Termins bitten bzw. einen schon mündlich genannten bestätigen.

Das Schreiben hat dann den Charakter einer reinen Bestätigung, eines Protokolls. Ich würde es mit normaler Post und "vorab per Fax" schicken. Widerspricht der Bauträger nicht in angemessener Zeit (ca. 1-2 Wochen), hat er das Geschriebene als richtig wiedergegeben akzeptiert. Dann kann man darauf aufsetzen. Kommt ein Terminvorschlag, dürfte die Zuordnung der Verantwortlichkeit in trockenen Tüchern sein.

Sie könnten natürlich auch einfach eine Bestätigung erbitten, dass die Verantwortlichkeit für den Mangel übernommen wird. Das wird der Bauträger wahrscheinlich nicht so ohne weiteres machen, weil er Ihnen dann ungute Absichten unterstellt.

Lieber jetzt ein paar Wochen geduldig sein als gleich mit Bezug auf die Bürgschaft zu drohen. Wenn die Fronten verhärtet sind, geht ohne gerichtliches Beweisverfahren nichts mehr, die Sache zieht sich und am Ende bleiben noch ein paar Kosten bei Ihnen wenn es dumm läuft.

 

@Bruno, vorsicht!

Das stimmt nicht! Was Du schreibst gilt nur beim Schweigen auf ein sog. kaufmännischen Bestätigungsschreiben. Das setzt aber voraus, daß beide Parteien entweder Kaufmann sind oder zumindest im größeren Umfang am gewerblichen Rechtsverkehr teilnehmen. Das ist hier im Verhältnis Bauherr ( Verbraucher ) und BT nicht der Fall. Demgemäß gilt der allgemeine Grundsatz, die Partei kann schreiben, was sie will; das Schweigen der Gegenseite auf das Geschriebene gilt nicht als Zustimmung oder gar Anerkenntnis.

Im Streitfall müßte also der BH durch Zeugen beweisen, daß der BT den Mangel in einem mündlichen Gespräch zugestanden und die Mangelbeseitigung zugesagt hat und zwar auch in dem Umfang der späteren Ersatzvornahme ( weiteres Problem ).

Unabhängig hiervon: Wie soll der Zugang eines Fax + einfachem Schreiben bewiesen werden. Da fragt jeder Anwalt erstmal nach, ob der BT denn das erhalten hat. Was meinste, was der BT dann saagen wird? Fax und einfaches Schreiben per Post ist meist " tötlich ".

Hier war die Fristsetzung von 14 Tagen schon mal in Ordnung. Darüber, ob die Frist nach den Umständen zu kurz bemessen war, könnte man streiten. War die Frist zu kurz, wird sie durch eine angemessene Frist ersetzt. Insofern ist die Setzung einer Nachfrist sicherheitshalber angezeigt.

Hat der BT auch die Nachfrist verstreichen lassen, bieten sich folgende Wege an:

1. Ist das Privatgutachten wasserdicht und hat der Privatgutachter auch die Nachbesserungskosten ermittelt, kann auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der Nachbesserungskosten geklagt werden. Das ist die stärkste Waffe, die der BH hat. Wird der Vorschußklage stattgegeben, hat der BH einen Zahlungstitel, den er der bürgenden Bank vorlegen kann, wenn der BT nicht zahlt. Vorher wird die Bank nicht zahlen, denn sie kann und wird nicht auf ihr eigenes Risiko beurteilen, ob der Anspruch des BH begründet ist.

2. Ist das Privatgutachten nicht 100 % wasserdicht ( eher die Regel, weil es zunächst nur den Mangel " anklopft " ) muß ein selbständiges Beweisverfahren dazwischen geschoben werden und erst dann geklagt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der BH mit der Nachbesserung nicht abwarten kann ( z.B. schwerer funktionaler Mangel der den Bezug/das Weiterbewohnen des Hauses verhindert ) und nach der Beweissicherung sofort durch einen Ersatzunternehmer ( ohne Vorschuß ) nachgebessert werden muß. In diesem Fall wird nämlich durch die Ersatzvornahme der weitere Beweis vernichtet.

Bei Vorschußklage nach Abschluß des selbständigen Beweisverfahrens bleibt der Mangel bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens erhalten = Grundsatz des sicheren Wegs: Man weiß in der Regel nie, auf welche Ideen der AN im Prozeß noch kommt und insofern sollte der Mangel zur jederzeitigen Nachbegutachtung auch nach dem selbständigen Beweisverfahren noch erhalten bleiben.

Daß die Gewährleistungsbürgschaft nur die Insolvenz des BT absichert, wurde bereits gesagt. Bank sollte gleich mit in die gerichtlichen Verfahren eingebunden werden, damit man einen gesamtschuldnerisch mithaftenden, solventen Kostenschuldner hat. Ansonsten ist nämlich bei Insolvenz des BT der Gewährleistungseinbehalt bereits durch die Verfahrenskosten verbraucht.


reingeleitet werden und dann Vorn ) Regelfall, o Vorher msollte - sofern nicht das Privatgutachten 100 a( falls diszu kurz wart

 

Oh je, jetzt habe ich so viel geschrieben, und das meiste war falsch. Mit dem Protokoll-Charakter bin ich von meiner eigenen geschäftlichen Korrespondenz ausgegangen, wenn es z.B. um die Erstellung und Verteilung von Bau-Besprechungsprotokollen geht, die zwischen gewerblichem AG, Architekt und Firma hin- und hergeschickt werden.

Ich betrachte meinen Beitrag nur noch als Rat, ein bißchen "Kunst, Menschen mittels sozialer Kontakte zu Handlungen zu veranlassen, welche zum Nachteil der Zielperson oder Dritter führen" zu betreiben, damit ein beweisbares "jawoll, unser Fehler, ich kümmere mich" dabei rauskommt.
http://de.wikipedia.org/wiki/Social_Engineering

Und ich hoffe, das vorzuschalten verdirbt nichts.

 

noch mal kurz zur Bürgschaft:

eine "auf erstes Anforderungen" gibt es quasi nicht mehr, denn solch eine Klausel wäre AGB- widrig (nach § 309 Nr. 2 b), wenn ich mich recht erinnere) und damit unwirksam. Was es noch gibt, ist die Selbstschuldnerische Bürgschaft nach § 773 I BGB, wonach der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet. Ansonsten kann der Bürge die Einrede der Vorausklage nach § 771 I BGB erheben (kann aber vertraglich abbedungen werden). Danach kann der Bürge solange die Befriedigung des Gläubigers verweigern (d. h. er muss überhaupt keine Kohle rausrücken), bis letzterer vergeblich die Zwangsvollstreckung versucht hat. Dazu muss der Gläubiger zunachst auf dem Weg einer sog. Leistungsklage einen -vollstreckbaren- Titel (die Bezeichnung ist völlig korrekt, Bruno, hab jetzt aber hier in Prag nicht die ZPO bei - es gibt verschiedene Titel, der wohl häufigste ist das Gerichtsurteil, aber m. E. auch ein gerichtlicher Vergleich) erlangen. Das Urteil muss er dann beim AG mit der Vollstreckungsklausel versehen lassen und dann kann er den Gerichtsvollzieher mit der Zwangsvollstreckung beauftragen. Erst wenn dieser den im Urteil festgesetzten Anspruch nicht durchsetzen kann, muss der Bürge einstehen. Voraussetzung um Kohle zu kriegen ist aber IMMER, dass zunächst Nacherfüllung (§635 BGB) verlangt wird (§634 BGB) - in einer angemessenen Frist - und nach Ablauf dieser (bei einem BGB-Vertrag, wovon bei einem BT meist auszugehen ist) noch vor Gewährleistungsende Klage erhoben wird oder ein selbständiges Beweissicherungsverfahren (nicht zu verwechseln mit dem o. g. Privatgutachten) eingeleitet wird (hemmt die Verjährung). Beim VOB-Vertrag ists einfacher, da reicht die rechtzeitige Mängelrüge.