Kündigung nach §321 BGB

Hallo,

aufgrund einer vereinbarten Abschlagszahlung die nicht gezahlt worden ist, wurden erst die Arbeiten eingestellt und dann unter Fristsetzung die Kündigung des Werkvertrages nach BGB angedroht und nunmehr auch vollzogen.

Zwischenzeitlich wurde eine pauschale Magelhaftigkeit des Werkes moniert und eine Barzahlung der Abschlagsrechnung unter Zeugen behauptet.

Eine Barzahlung und Mängel werden selbstverständlich negiert.

Mit der Kündigung ging dem AG auch eine Fristsetzung zum Aufmass und der Abnahme der bisweilen erbrachten Leistung zu.

Termin ist nunmehr heute 16:00h.

Wie sieht die Sachlage aus, wenn in der Zwischenzeit Leistungen anderweitig vergeben worden sind, bzw. selber ausgeführt sind?
Gilt dieses Vorgehen dann als fiktive Abnahme?

Wie seht Ihr die Lage und wie würdet Ihr verfahren?

Wenn die Kündigung nach §321 unwirksam sein sollte, welche Möglichkeiten gibt es sonst noch? Wir haben zudem mit Frist bis heute ein Sicherheitsbegehren nach § 648 vorgetragen.

gruß